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内容提要: 继承法是私法中的强行法,继承法的这种双重品格决定了其存在固有的缺陷。遗嘱信托具有独特的理论构造,可以成为克服继承法缺陷的工具。我国遗嘱信托在成立生效制度上存在的缺陷制约了遗嘱信托功能的发挥,为此,必须对信托法的相关内容进行适当修改。
人类创造了继承法律制度以达财产传承之目的。为充分发挥当事人对于财产的处分自由,现代社会无不承认继承法是私法,继承法的这一私法品格决定了继承活动必须以意思自治为首要原则;而为了保障财产运作秩序,各国又都赋予继承法强行法的品格。正是在这种双重品格作用下,我国现有继承法律制度呈现下列缺陷:由于继承法是强行法,继承制度一定程度上不能确保被继承人充分发挥意思自治;由于继承法是私法,国家权力较少干预,从而使继承法的某些原则性规定不能够充分贯彻以及一些重要的制度 存在很多运行障碍。本文认为由于遗嘱信托具备独特的理论构造,其可以成为克服继承法上述制度缺陷的工具;但是我国的遗嘱信托制度存在的若干不足制约了遗嘱信托功能的发挥,文章在着重研究了遗嘱信托的设立生效制度后,试提出若干改进建议。
一、遗嘱信托的理论构造
遗嘱信托是指遗嘱人通过遗嘱的方式设立信托以处分身后遗产的制度。[1]依此定义就可发现遗嘱信托是横跨信托法、继承法两个法域的制度,其理论构造具备如下两个鲜明的特点:
1. 遗嘱处分制度与信托制度的结合。
按照遗嘱在继承中的作用不同,财产继承制度可以分为法定继承、遗嘱处分两大类,其中当事人通过遗嘱的方式处分其死后遗产的制度是遗嘱处分制度[2] ,遗嘱处分包括遗嘱继承、遗赠、遗嘱信托等。既然遗嘱信托属于遗嘱处分,显然其首先应该适用继承法中遗嘱的形式、遗嘱的效力,遗产的范围,特留份等制度的制约。换句话讲,不能通过遗嘱信托制度规避现有继承制度中的强行性规定,否则遗嘱信托便会因法律行为;以合法形式掩盖非法目的;而无效。同时,遗嘱信托也是信托制度的重要内容,因而遗嘱信托的设立、运行必须按照《信托法》的要求进行。我们认为正是这两个制度的结合使遗嘱信托能够最大限度发挥当事人的意思自由,其原因在于:一方面继承法均贯彻;遗嘱自由;原则以允许遗嘱人通过遗嘱将自己的财产任意处分;另一方面,信托制度能起到通过信托文件将委托人对自己财产的自由处分发挥到极致的作用对此有学者正确指出,信托制度的特征在于一国法律制度对于当事人意思自治 能容忍到什么限度[3].这一命题从遗嘱信托的丰富的现实功能中得到充分验证,在英美法系人们广泛利用遗嘱信托达到财产隔代传承、避税等目的[4] ,其中的财产隔代传承功能甚至可以使当事人对财产的支配持续到死后多年。
内容提要: 继承法是私法中的强行法,继承法的这种双重品格决定了其存在固有的缺陷。遗嘱信托具有独特的理论构造,可以成为克服继承法缺陷的工具。我国遗嘱信托在成立生效制
2. 一种公开化的继承法律制度。
具有三方当事人是信托法律关系的一般特征,遗嘱信托的三方当事人是:委托人 ,受托人,受益人 .这一架构使作为局外人的受托人参与了继承法律关系,从而打破了继承活动仅局限于家庭、家族内部的旧制,使继承公开化。这种公开化的制度保障包括:受托人要么是有一定社会影响的自然人、要么是具备较为严格的资格限制的信托机构;根据受托人为受益人的最大利益进行信托事务的原则,各国信托法虽然在条文表达上有差别,但无不承认受托人负有严格的忠实义务、谨慎义务[5].按照信托制度的要求在这种公开化的继承活动中,当事人需对信托财产进行公示;由具有一定信誉的第三人的参与本身,可对于继承活动起到较好的见证作用;再加上受托人的威信或专业水准不仅能减少继承的操作成本,还可以大大降低纠纷发生的可能。
二、遗嘱信托的工具价值
文章开头就指出继承法律制度存在固有的缺陷,在前文研究了遗嘱信托具备独特的理论构造的基础上,我们提出遗嘱信托具备克服继承法缺陷的工具价值。
保障遗嘱人的意思自由
1. 克服遗赠制度的缺陷。
按照法律的规定受遗赠人必须继承开始后两个月内做出接受遗赠的意思表示。由于我国《继承法》对于受遗赠人向谁、怎样才算做出有效的意思表示等没有做出明确的规定,导致遗嘱人死亡后,受遗赠人可能无法及时做出意思表示。另一方面,理性的遗嘱人考虑到自己的遗嘱可能不会实现因而会不选择遗赠的方式处分身后财产。遗赠制度由于存在上述缺陷而不能达到充分实现遗嘱人的意思自由的目的。通过遗嘱信托遗嘱人可以选择合格的受托人执行遗嘱,而且不需要受益人 做出接受的意思表示遗嘱信托就可以生效,从而会克服遗赠制度不能充分实现遗嘱人的意思自由的缺陷。
2. 达到遗嘱人保护弱势者的目的。
我国《继承法》确立了继承权平等原则但实践中这一原则难于执行。《继承法》明确规定,继承权男女平等;婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女与亲生子女享有平等的继承权;养父母和有抚养关系的继父母与生父母享有平等的继承权;同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有抚养关系的继兄弟姐妹享有平等的继承权。但是长期以来我国存在重男轻女、歧视私生子女等传统,这些传统导致继承权的平等原则无法在继承实践中得到充分保障。那么,如何真正确保非婚生子女、养子女、继子女等;弱势群体;的合法权益,实现继承权平等原则呢 很显然,在当事人的合法权利受到侵害的情况下,继承人当然可以通过诉讼途径保障其权利,这一途径存在如下的不足:首先它是一种事后的救济措施;其次诉讼的效果有赖于一个运转高效、公正无私的司法体系 ,而且当事人进行诉讼的选择又取决于司法成本的高低以及民众诉讼意识,这使该途径存在很大的不确定性。如果当事人采用遗嘱信托制度,由遗嘱人在信托文件中任意选择受益人,委托人去世后,受托人按照委托人的意愿执行信托文件,在继承人中分割遗产。[6]对比起诉讼的方式,遗嘱信托是对于弱势者预设的保护措施,可以在受托人的主持下,不必经过高成本的诉讼就可实现所有 受益人的合法权益,以从根本上保障继承权平等。例如某甲有婚生子乙,私生子丙,甲为了使丙得到自己的遗产而又避免不必要的纠纷,完全可以通过设立遗嘱信托,使丙成为信托财产的受益人之一。
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3. 能发挥后位继承的相关功能。
所谓后位继承指着遗嘱人在遗嘱中写明在继承人死亡时由指定的人继承该继承人所继承的遗产的制度或指定继承人应于某种条件成就时应将所继承的财产转移给其所有人的制度。简言之,后位继承人就是遗嘱人对于遗嘱指定继承人的继承人的指定。我国继承法上并没有规定此种制度,学界对此存在两种对立的学说,肯定说认为应该根据遗嘱自由原则,赋予被继承人这项权利;否定说认为在遗嘱执行中,遗产所有权已经发生了转移。如果指定后位继承人、受遗赠人则会侵犯继承人等已经取得的所有权。[7]后位继承制度是对大陆法系财产所有权理论及遗嘱自由理论提出的挑战。其焦点在于为了保护遗嘱人的意思自由能不能突破大陆法系的所有权理论的限制 从继承人的角度考虑,既然遗产所有权从遗嘱人死亡时已经转移,死者就不能再支配其生前的财产,而后位继承制度实际上是允许遗嘱人处分继承人的财产所有权,这与大陆法系民法理论不符的,对于继承人也是不公平的。但是,从遗嘱人的角度考虑,遗嘱自由是继承法的重要原则,遗嘱人通过遗嘱设定后位继承人应该是遗嘱自由的体现。[8]我以为,这一困境可以通过遗嘱信托解决:由遗嘱人 在生前制定的遗嘱 中指定继承人、后位继承人 ;信托生效后,由受托人按照信托文件的规定既使前位继承人受益,又在规定的情况发生时,让后位继承人受益。事实上英美法系中通过信托所实现的财产隔代传承就是一种后位继承制度。这一做法既最大限度地实现了遗嘱自由,又通过信托架构使受托人保有遗产所有权,仅仅将价值意义上的财产收益转交给受益人, [9]避开了在大陆法系设定后位继承人时,遗产所有权业已转移给前位继承人,因而遗嘱对于继承人的财产不能进行处分这一障碍。
实现对遗产的合理处分
继承的终点是对遗产的分割。遗产能否合理地按照遗嘱意思处分不仅直接关系到遗产能否物尽其用,而且直接决定了遗嘱人的意思自由能否得到最终的保护。继承法是私法,诉讼观念上讲究;不告不理原则;。这种私法自治的理念与我国浓重的亲属伦理观念影响相结合,使继承大多数通过家庭内部、家族内部的力量自主解决。应该说这种解决方式节省了通过法律途径分割遗产的成本,具有一定的优点,但是也带来了遗嘱执行人法律地位不明确、遗产的分割不能发挥其整体效用、不能充分保护债权人的利益等缺陷。遗嘱信托恰恰可以克服这些缺陷实现对遗产的合理处分。
1. 克服遗嘱执行人法律地位不明确的缺陷。
内容提要: 继承法是私法中的强行法,继承法的这种双重品格决定了其存在固有的缺陷。遗嘱信托具有独特的理论构造,可以成为克服继承法缺陷的工具。我国遗嘱信托在成立生效制
《继承法》第十六条规定:公民可以依照本法的规定立遗嘱处分个人财产并可以指定遗嘱执行人。法律仅仅规定公民可以指定遗嘱执行人,但遗嘱执行人的法律地位或性质并不明确,这给司法实践带来很多困难。学界对此形成四种学说:一种为机关说,该说认为遗嘱执行人为被继承人法律上所承认利益的机关;另一种为限制物权说,该说认为遗嘱执行人对于遗产享有限制的物权;第三种为任务说,该说认为遗嘱执行人如同破产管理人一样负有法律上的任务;[10]第四种学说为信托受托人说,该说由江平教授、周小明博士首先提出[11] ,他们认为遗嘱执行人既非代理人、也不是固有职责而是信托关系的受托人。在理论上不明确遗嘱执行人的法律地位的情况下,法律赋予了遗嘱执行人广泛的权利,包括查明遗嘱是否合法真实、清理遗产、管理遗产、召集全体遗嘱继承人和受遗赠人公开遗嘱内容、按照遗嘱内容执行遗赠和将遗产最终转移给遗嘱继承人、排除妨碍等权利。这一情形导致一方面对于这些权利人们找不到基础,另一方面不知应如何约束遗嘱执行人行使权利。可见解决遗嘱执行人的法律地位问题不仅仅是一种理论学说上的争论,更具有重要的现实意义。仔细研究执行人的各项权利可以发现机关说、任务说虽然可以在表面上说明问题,但是不能更进一步说明遗嘱执行人基于何种理由成为特定机关、负有特定的任务;限制物权说能够解释遗嘱执行人享有的各种权利的基础,但是与物权法定原则不符。我们赞成第四种学说,遗嘱受托人是事实上的信托受托人,既在理论上解释清楚了遗嘱执行人为什么享有广泛的权利,又便于司法实践中法官按照信托法理约束遗嘱执行人的行为。具体地讲,该说承认遗嘱执行人是信托受托人,从而在遗嘱人、遗嘱执行人、受遗赠人之间拟制存在信托法律关系,基于此遗嘱执行人享有上举广泛权利的基础在于其是遗产的法律上的所有人,遗嘱执行人行使权利时必须符合信托法的要求。[12]不过有两点需要补充,第一、必须解决遗嘱信托与已有的继承制度的矛盾,因为我国继承法规定继承开始于被继承人死亡之时 ,遗产所有权从那时转移给继承人,而在信托法律关系中,应该由受托人享有财产所有权,这样立法上必须承认所有权为遗嘱执行人享有,但所有权的利益归信托受益人 ;第二、遗嘱人、遗嘱执行人、继承人之间的信托关系仅仅是法律上的一种拟制。从避免纠纷的角度考虑遗嘱人最好按照《信托法》的规定设立遗嘱信托。
2. 能发挥遗产整体效用。
《继承法》第29 条明确规定,遗产分割应当有利于生产和生活需要,不损害遗产的效用。根据这条规定,对于不宜分割的遗产,可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。原则上坚持遗产要在继承人中分割的做法会产生如下几个方面的缺陷:分割遗产的过程需要支出分割费用;分割遗产容易产生不必要的纠纷;[13]继承开始后遗产分割前,所有的继承人、受遗赠人对于遗产享有共有权,会导致遗产管理处于混乱的状态,使遗产遭致不必要的损失。如果遗嘱人选择遗嘱信托制度,则上述弊端可以得到克服。其一,根据信托的要求,遗产 由受托人保有,收益权归继承人享有,遗产实物完全可以不分割。继承开始后,受托人直接介入对遗产的管理,避免了管理混乱所带来的遗产贬值,再经过受托人对于遗产的专业化管理,容易达到保值增值的目的;其二,在需要分割遗产的情况下,由于受托人是一个中立的、专业化水平较高的角色,具有较强的处理遗产信托的能力[14],受托人主持分割遗产可以避免纠纷的发生,使遗产的分割达到合理、公平,效用的目的。
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3. 有利于保护债权人。
继承法规定,遗产在分割之前应该首先被用来清偿被继承人生前欠下的债务,相应地,如果遗产在尚未清偿债务之前就已经分割,则继承人、受遗赠人需要承担相应的法律。表面上看这种规定在极尽能事地保护债权人,实际上隐含着许多对债权人不利的因素:被继承人死亡的消息由于种种原因可能并不会为债权人知悉;因为遗产分割使债务人 变成多个 ,原来简单的债权债务关系变得复杂,增加了债权人讨债成本;由于我国还没有建立起完善的个人财产公示制度,因而很难做到根据继承人、受遗赠人继承遗产的数额确定其承担债务的范围。如果采取遗嘱信托制度,首先债权人利用信托财产公示制度并查阅信托财产的有关帐簿,债权人会很清楚遗产的去向,从而避免了继承人隐匿财产、逃避债务的可能;而且,债权人可以首先要求受托人在信托财产的范围内清偿债务,以免向债务人一一要求赔偿。遗嘱信托的制度缺陷与改进 调整遗嘱信托的法律主要是继承法与信托法。
我国现行的这两部法律对遗嘱信托规定的很少,《继承法》根本没有规定遗嘱信托,而《信托法》明文提及;遗嘱信托;的地方主要体现在第八条、第十三条,这两个条款都是关于遗嘱信托的设立制度的规定。遗嘱信托是信托的一种,因而遗嘱信托在受托人、受益人的权利义务、信托财产等制度方面的规定可以适用《信托法》的其他原则规定。相应的,遗嘱信托的特殊性也主要体现在成立及生效制度上。遗嘱信托的成立、生效制度是遗嘱信托的基础制度,申言之,只有遗嘱信托成立、生效才能顺利利用遗嘱信托制度,在遗嘱信托的成立、生效制度上存在的缺陷也将直接制约其工具价值的发挥。
遗嘱信托的成立与生效制度上的缺陷
遗嘱信托成立条件上存在的逻辑悖论。民法上认为遗嘱是单方意思表示,其生效不需对方当事人的同意,在合法的前提下遗嘱人死亡是遗嘱的生效要件。根据《信托法》第八条的规定,遗嘱信托在受托人承诺时才能够成立。据此除非遗嘱人在死亡前就已经取得了受托人的同意,否则仅仅根据生效的遗嘱并不当然成立遗嘱信托。
具备登记能力的财产设定遗嘱信托几乎不可能。根据《信托法》第十条的规定,设立信托,对于信托财产,有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的,应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的,应当补办登记手续;不补办的,该信托不产生效力。依该条规定在进行物权变动需要登记的财产 上设立遗嘱信托,只有进行登记后[15],信托才能够生效。以房屋为信托财产设立遗嘱信托将产生如下的矛盾:在立嘱人死亡前 ,就须得到受托人的承诺并进行信托财产的登记,否则信托在遗嘱人死亡时并不生效。需要注意的是根据继承法的规定,在遗嘱人死亡前遗嘱尚未生效,遗嘱人可以依法改变遗嘱,而依据尚未生效的遗嘱去设立遗嘱信托当然就存在着逻辑上的矛盾。根据我国《信托法》第13 条的规定,遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的,由受益人另行选任受托人;受益人为民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,依法由其监护人代行选择。结合上文分析,第13 条的规定存在如下的矛盾:既然在受托人还没有承诺时 遗嘱信托并未成立,那么就不应该存在;信托受益人;更不用说受益人的监护人另行选任受托人的问题。
内容提要: 继承法是私法中的强行法,继承法的这种双重品格决定了其存在固有的缺陷。遗嘱信托具有独特的理论构造,可以成为克服继承法缺陷的工具。我国遗嘱信托在成立生效制
[19]周小明. 信托制度比较法研究[M] . 北京:法律出版社,1996.p126.
[20] 即使受托人拒绝或因无行为能力不能担当受托人,信托也成立,因而受益人或其监护人就当然有权再选任受托人。第13 条就不必作修改了。
[摘要]：法官裁判案件，适用法律应遵循法律适用的原则。特别法优于普通法，低位阶规定优于高位阶规定，确定性规定优于不确定性规定，便是法律适用的原则。排除法律的明确规定而适用抽象、模糊的基本原则有可能导致有法不依。《继承法》与《民法通则》基本原则的冲突应通过修改《继承法》以求得妥善而根本的解决。
[关键词]：民法基本原则 冲突 继承法
2001年4月18日，四川省泸州市纳溪区某厂职工黄永彬立下书面遗嘱，将夫妻共同财产中属于自己的部分遗赠给自1996年起与其同居的;第三者;张学英。4月22日，黄永彬病逝后，张学英索要财产末果。以黄永彬之妻蒋伦芳侵害其财产权为由，向四川省泸州市纳溪区人民法院提起诉讼，要求法院保护她受遗赠的权利。10月11日上午，纳溪区人民法院不以《继承法》为据，而以《民法通则》的基本原则;民事活动应当尊重社会公德;为据驳回了原告的诉讼请求。对于该案件，《法制日报》、《南方周末》、《中国妇女报》等全国性报纸以及四川各大报都作了比较详尽的报道，也引发了广泛的争议，其中有些法律问题亟需搞清，以利于守法、司法和立法，推进依法治国、建设社会主义法治国家的进程。
一、 本案能否适用民法基本原则;尊重社会公德;作为判案依据。
首先，民事法律规定依照确定性程度，可分为确定性规定和不确定性规定两大类。确定性规定详尽无遗地、具体全面地规定了公民进行民事活动的行为条件和行为模式，并未给法官运用自由裁量权来具体地、个别地调整社会关系留下余地。而不确定性法律规定并不对公民民事活动的行为模式和保证手段的内容及要件作十分确定的详尽无遗的规定，而是使用模糊概念，授予法官以自由裁量、考虑具体情况解决具体问题的权力。当民法针对某一民事法律关系有确定性规定时，只能适用该法律规定而排除不确定性规定的适用。《民法通则》第七条的规定;民事活动应当尊重社会公德，不得损害公共利益;是不确定性法律规定，而《继承法》第十六条第二款的规定;公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人;是确定性规定。所以，本案应该适用《继承法》第十六条第二款的规定而不能只适用《民法通则》第七条的规定。
有人认为原告是不光彩的;第三者;，因而不适用《继承法》的规定。其实，法律规定具有普遍性，一般只对社会关系作类别调整或规范调整，其适用对象是一般的人和事件，而不是特定的个人及有关事件。法律规定的优点在于它不受个人感情倾向和喜怒哀乐变化的影响，具有客观性，它不问个人道德的高下、品行的优劣一体适用同一法律规定，这实际上也就是法治的优点。尽管原告是道德上有瑕疵的;第三者;，但只要她是符合《继承法》第十六条所规定的接受遗赠的法律主体，她便有权利接受遗赠。除非《继承法》对受遗赠的主体设定了限制。
[摘要]：法官裁判案件，适用法律应遵循法律适用的原则。特别法优于普通法，低位阶规定优于高位阶规定，确定性规定优于不确定性规定，便是法律适用的原则。排除法律的明确
其次，民法基本原则作为判案依据有其特定的前提和条件。民法基本原则是其效力贯穿民法始终的民法根本规则，是对作为民法主要调整对象的财产关系的本质和规律的集中反映，是克服法律局限性的工具。它是制定民事基本法的立法准则，也是制定民事特别法的准则。它既具有行为准则和审判准则的功能，又具有授权法官进行创造性司法活动的功能。但是，民法基本原则具有不确定性、模糊性和非规范性的特征。它不具有作为民法规定所要求的明确的行为模式和确定的保证手段的构成成份，这本身并未提供具体的可操作的行为模式。它的存在是为了帮助人们准确地理解和正确地适用民法。它本身并非产生民事法律关系的独立依据，而只有补充的性质，必须与其他民法规范结合起来或者在民法规范对具体生活事实缺乏规定时才能发挥法律调整的作用。正如民法学家徐国栋教授所指出的那样，民法基本原则对社会生活关系的调整是通过如下两条途径实现的：;民法规范将民法基本原则的一般要求具体化并将之与一定的法律效果相联系，从而间接地实现民法基本原则的法律强制性。在民法基本原则的一般要求无相应民法规范加以具体化的场合，民法基本原则以抽象的强制性补充规定的形式内化为民事法律关系的默示条款，由法官行使自由裁量权，根据立法的一般精神将其具体化为具体的补充规定，并选择相应的制裁或奖励措施，以实现民法基本原则的法律强制性;。因此，民法基本原则作为审判准则的功能是有限的，在有相同的民法规范时，应选先适用该民法规范，而不能适用民法基本原则。在本案中，《继承法》对遗嘱的主体和受遗赠的主体出了明确的肯定，毫不含糊的规定，自无适用民法基本原则的必要。因此，黄永彬将夫妻共同财产中属于自己的部分遗赠给张学英的遗嘱应属合法有效，张学英也有权接受遗赠。
二、 特别法与普通法及其基本原则的冲突和适用
依据体系化理论，民法的概念和规定，确定性规定和不确定性规定，基本原则和具体原则、总则和分则以及普通法和特别法等形成一个庞大体系。这些概念、规定和原则在抽象化程度上因其具有位阶性而形成一个位阶分明、内部协调统一的金字塔形的民法体系。法律概念、规定和原则的位阶结构，除了在逻辑上形成属概念与种概念的演绎关系外，在法律适用上也形成效力关系。即下位阶概念规定优先于上位阶概念、规定而适用。这就是;特别法优于普通法;的原则。对体系化法律的适用按照其适用规则，民法学家李开国教授认为，;法官尽先适用低位阶的对案件具有直接针对性的具体规则，只有在低位阶的具体规则中找不到可适用的法律时，才允许法官沿法律之阶梯搭级而上，适用较为抽象的法律规则或法律原则。这就将法官的自由裁量权限制在了可容忍的范围之内，既有利于督促法官依法办事，又不妨碍法官在体系控制之范围内进行创造性的司法活动;。
[摘要]：法官裁判案件，适用法律应遵循法律适用的原则。特别法优于普通法，低位阶规定优于高位阶规定，确定性规定优于不确定性规定，便是法律适用的原则。排除法律的明确
《继承法》第十六条是低位阶规定，《民法通则》第七条是高位阶规定，根据上述理论，应优先适用《继承法》的规定。同时，《继承法》是特别法，《民法通则》是普通法，在审理继承纠纷案件时，按照;特别法优于普通法;的原理适用《继承法》的规定。因为特别法是为了解决特别问题而设，是为补充普通法的不足而制定的。
由于立法者观察能力有限，不可能预见未来发的一切事情，也由于立法者表现手段有限，即使能预见将来一切问题，也不可能在立法上完全表现出来。更由于立法层次和立法技术上的原因，特别法和普通法矛盾、冲突、不一致的情况存在不少，特别法的规定违背普通法的基本原则的现象也不时出现，比如《邮政法》和《民法通则》就存在冲突。当邮政企业及其工作人员因投递电报等邮件延误面导致用户遭受重大财产损失时，《邮政法》规定邮政企业只退回拍发电报的费用。损失了巨额财产却只赔偿区区几元拍发电报的费用，这显然违反了《民法通则》所规定的基本原则-公平原则。但是，由于特别法优于普通法，故只能优先适用特别法《邮政法》而不适用《民法通则》的公平原则及其有关损害赠偿的规定。再如《商标法》颁布后，因为我国采用注册在先的原则，加上《商标法》本身的缺陷，出现了商标抢注行为，一些企业和个人把其他人、其他企业使用多年而且在全国有一定影响的商标注册为已有。商标抢注行为是严重违反《民法通则》所规定的基本原则-诚实信用原则的。但由于合乎民法特别法《商标法》的规定，因而是合法的。
根据体系化理论，绝大多数法律概念和法律规定都负荷着价值。法律概念、规定负荷的价值依据其抽象程度也呈位阶结构，形成一个位阶分明、和谐统一的金字塔般的体系。价值位阶性的效力是下位阶价值不得抵触上位阶价值，任何价值均不得违背正义。在法律适用中，有些法律规定可能违背宪法原则或者部门法的基本原则，即所谓;恶法;。恶法因其所负荷的价值抵触了上位阶价值，因而从理论上讲是无效的。然而在司法实践中必须依照法律适用的一般原则处理。否则，有具体的法律规定而不用，有可能导致有法不依。《商标法》在这方面提供了一个很好的解决问题的模式。针对日益严重的商标抢注行为，2001年10月27日，第九届全国人大常委会修改了《商标法》，针对商标抢注行为增加了两个条文，即第三十一条：;申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。;第十五条：;未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用;。增加的这两个条文以及其他条文的修改，一般来说，可以有效地禁止商标抢注行为了，这也就妥善地解决了《商标法》和《民法通则》基本原则的冲突的问题。
[摘要]：法官裁判案件，适用法律应遵循法律适用的原则。特别法优于普通法，低位阶规定优于高位阶规定，确定性规定优于不确定性规定，便是法律适用的原则。排除法律的明确
三、 对本案判决的影响评析
黄永彬的遗嘱虽然合乎《继承法》的规定，但是黄永彬是在长期与张学英非法同居之后作出的，因此，该遗赠行为违反了社会公德，破坏了公共秩序，损害了善良风俗，因而是违反《民法通则》基本原则的行为。法院对不道德行为作出了公共的裁决，实现了个案的正义和公平，对社会风气作了正确、健康的引导。体现了法院坚决维护一夫一妻婚姻制度和建立良好的社会主义道德风尚的决心，也在一定程度上有助于遏制;包二奶;之类的丑恶的社会现象。因而法院判决驳回原告张学英即;第三者;的诉讼请求有一定的道理。然而，如上文所分析的那样，法院的这一判决是不妥的，属于适用法律错误，该判决的负面影响也不容忽视：
其一，在民法特别法有明确规定的情况下置《继承法》于不顾，援引《民法通则》模糊而不确定的基本原则裁判案件，是法官自由裁量权过度膨胀的表现。我国是成文法系国家，成文法既规范人民大众的行为，但更重要的是成文法首先约束执法者严格依法办事。从历史来看，成文法就是为制止掌握权力者滥用权力而产生的，希腊、罗马、中国成文法的产生原因莫不如此。成文法系国家严格限制法官的自由裁量权。当法律对某一民事关系有明确、具体的规定时，法官只有严格适用法律，没有自由裁量的余地;当法律规定矛盾不明确或缺乏法律规定时，为避免出现法律调整的空白，才允许法官行使自由裁量权，援引民法基本原则判案。在目前，我国法官整体素质不算很高，对法官的监督制约机制尚不健全，法治环境不大理想的情况下，法官在适用法律时过于随意地行使自由裁量权只能是弊大于利。
其二，不利于公民的守法，法律是社会生活的调节器。法官以法律作为审判的准绳，公民则以法律作为自己行为的准则。人们往往根据法律的明确规定来预料法律对自己行为的态度，根据法律设计自己的行为。在该案中，黄永彬特意聘请了律师，邀请了见证人，依照《继承法》的规定立了遗嘱，把夫妻共同财产中属于自己的部分遗赠给他人，并进行公证。法院却以《民法通则》的基本原则为据判决该遗嘱完全无效，这样做会导致公民在法律面前无所适从，无法根据法律的规定预料自己的行为后果，也会影响法律作为人们行为准则功能的发挥，进而影响到法律的权威和尊严。即不利于人们守法习惯的养成，也不利于法制建设。
四、 《继承法》的缺陷
黄永彬的遗嘱确实违反了社会公共道德却又合乎《继承法》的规定，这只能修改《继承法》以实现民法体系的统一，也只有这样才能根本解决这一问题。
[摘要]：法官裁判案件，适用法律应遵循法律适用的原则。特别法优于普通法，低位阶规定优于高位阶规定，确定性规定优于不确定性规定，便是法律适用的原则。排除法律的明确
《继承法》是1985年制定通过的，当时，本着;宜粗不宜细;的立法原则，《继承法》的条文很少，规定较原则。当时，人们的私人财产数量很有限，立法的超前性又不够，尤其是在今天愈演愈烈的;包二奶;现象在当时尚属少见，因而《继承法》存在一些缺陷和漏洞，尤其是对遗嘱自由限制太少。遗嘱自由是指公民生前都享有通过订立遗嘱处分自己死后财产的自由权利。此项权利是当今世界各主要法系继承立法的一项重要原则。但是，遗嘱人并不都是一些道德高尚的人，不一定都能考虑国家和社会和利益。他们往往从个人的好恶、偏爱或者由一时的感情冲动、任性而滥用自由的权利。所以，世界各大法系的国家都对遗嘱自由采取了一定的限制，而且限制遗嘱自由的一个主要目的一个主要目的就是防止立遗嘱人违背道义人伦，把全部或大部分的个人财产遗赠给情妇或情人，逃避对国家、社会和亲人应负的。许多国家在法律中对遗嘱自由规定了某些原则性的禁止条款，如遗嘱不得违反;善良风俗;，必须遵循;社会道德准则;等，大多数国家的民法或继承法建立了;特留份;、;保留份;、;寡妇产;、;鳏夫产;等制度，如果遗嘱人有配偶、子女、父母等近亲属存在时，遗嘱人要为亲属保留一定的财产份额，只能用遗嘱处分其财产的二分之一或三分之一。而我国《继承法》对遗嘱的限制只有一条，即第十九条;遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额;。如果没有该条限定的情况，遗嘱人就可以较为自由地立遗嘱处分全部遗产，例如本案黄永彬就是把全部遗产遗赠给情妇。由此可见，我国是世界上对遗嘱自由限制最少的国家之一，有必要借鉴世界各主要国家的立法经验，结合我国的实际情况，在将来制定民法典或修改《继承法》时，对遗嘱自由作进一步的限制，以彻底杜绝遗嘱人立遗嘱把财产遗赠给情人这类有违社会公德现象的发生。
参考文献：
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[摘要]：法官裁判案件，适用法律应遵循法律适用的原则。特别法优于普通法，低位阶规定优于高位阶规定，确定性规定优于不确定性规定，便是法律适用的原则。排除法律的明确
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